推薦-公司負責人風險行為之背信評價
閱讀心得,心得感想,書評
內容簡介
企業之經營，無不涉及風險。風險之承擔，更是企業獲利基礎之所在。然風險之承擔，亦非毫無邊際。實務上常見公司負責人因經營行為的風險實現而受背信罪追訴，不僅與企業管理現實有所偏離，也使企業經營者難以一展身手。是否合理，殊值討論。
本書即在探討公司負責人從事風險行為時，是否構成背信罪。主軸有二：一係風險行為之容許性；二係風險行為造成之財產損害應如何計算。
2017年5月27日 星期六
推薦-公司負責人風險行為之背信評價
企業之經營，無不涉及風險。風險之承擔，更是企業獲利基礎之所在。然風險之承擔，亦非毫無邊際。實務上常見公司負責人因經營行為的風險實現而受背信罪追訴，不僅與企業管理現實有所偏離，也使企業經營者難以一展身手。是否合理，殊值討論。
本書即在探討公司負責人從事風險行為時，是否構成背信罪。主軸有二：一係風險行為之容許性；二係風險行為造成之財產損害應如何計算。
目錄
推薦序／王皇玉
自 序
謝 辭
摘 要
Abstract
第一章 緒 論
第一節 問題意識／1
第一項 背信罪之現況／1
第二項 引導案例之提出／3
第二節 研究方法／5
第三節 研究架構／5
第二章 背信罪與特殊背信罪之交疊
第一節 背信罪之解釋與適用／7
第一項 保護法益／7
第二項 本 質／11
第三項 構成要件析論／37
第四項 背信罪於財產罪章之定位／71
第二節 特殊背信罪之解釋與適用／84
第一項 保護法益／84
第二項 構成要件析論／99
第三項 特殊背信罪與背信罪之競合／116
第三節 公司背信之特殊問題／116
第一項 保護客體及對象／118
第二項 股東會決議之效力／122
第三項 外部法令限制與違背任務之評價／139
第三章 風險行為之背信評價
第一節 風險行為之意涵／151
第一項 風險行為之刑法意義／152
第二項 風險行為之定義／153
第二節 風險行為於犯罪階層體系之定位／160
第一項 學說回顧／160
第二項 本文見解／162
第三節 風險行為之容許界線／165
第一項 容許風險概念之運用？／166
第二項 風險行為容許性之學說判準／173
第三項 本文見解／180
第四節 小 結／201
第四章 風險行為之損害結果
第一節 財產損害概念之再思考／207
第一項 財產權理論概覽／207
第二項 刑法上之財產理論及損害／218
第三項 背信罪之財產損害／233
第四項 相當損害之財產危險／238
第五項 小 結／244
第二節 風險行為下財產損害之計算／245
第一項 損害認定之時點／246
第二項 損害之抵銷／257
第三項 損害計算之方式／261
第四項 小 結／274
第五章 結 論
第一節 論述回顧／277
第二節 引導案例解析／280
參考文獻／283
序
推薦序
黃種甲同學是本人指導之碩士學生，於2015年7月畢業。本書乃其撰寫之碩士論文。
本論文主要探討刑事法上的背信罪，這個罪也是金融企業或公司負責人最常違犯的犯罪型態。研究背信罪之困難處，在於刑法上之普通背信罪與特別法上的背信罪，例如證券交易法上針對公司負責人之特殊背信罪，兩者之間的立法規範、法律要件與司法解釋，究竟有何相同或不同之處。此外，公司負責人之經營策略常會涉及「風險行為」，策略成功，公司獲利，風險行為就被視為合法；一旦策略失敗，公司虧損，風險行為就被視為背信。在特殊背信罪的探討中，如果僅以最終的獲利或虧損來論斷公司負責人的刑事責任，一方面，可能會有「結果責任論」的論罪不當，也就是公司負責人無法預先預測自己行為是否會帶來利益上的終極損害，造成公司負責人承擔莫名刑責之風險，從而不敢冒險進行有風險性的公司決策或投資行為；另一方面，一個不法的決策行為，也可能因為結果卻讓公司獲利，因而被誤認為公司負責人無須為不法的決策或違背信賴之行為擔負背信罪責。
黃種甲同學的碩士論文，就是要探討公司負責人在進行風險行為時，刑法規範究竟應該在什麼時點，以何種觀點與角度介入管制。本論文獨特之處還在於嘗試從經濟學中代理人問題的觀點切入，重新詮釋背信罪的可罰基礎，此外並嘗試從資本市場籌資效率的角度，證立證券交易法特殊背信罪的市場法益內涵，並由此開展背信罪與特殊背信罪之刑法解釋論。
黃種甲同學對於學術研究工作，深感興趣，因此在撰寫碩士論文時，不僅結合了刑法與證券交易法乃至於經濟分析之不同觀點，也參考且引用大量的外文文獻作為比較法分析的依據，並能提出自己的觀點。雖然有些觀點不見得成熟，但是論文的內容仍然展現了創新之感，且有深度與廣度，為背信罪的刑法解釋學開創出不同的解釋視野。
本論文口試時，獲得了口試委員的讚賞，並獲得最高等級A+的評價，並於2016年經臺大法律學院送交兩位評審委員審查，最後經審查會議決議而獲頒臺大法律學院2015年最佳碩士論文獎，因而有機會以專書的方式呈現。本人身為指導教授，也深感與有榮焉，因此非常樂意為本書撰寫推薦序。
國立臺灣大學法律學院教授
王皇玉
2016年10月9日
自序
揮別論文一年有餘，獲悉臺大法律學院審查決議頒予拙著「優良碩士論文獎」，並予以獎助出版，深感榮幸，謹以此感謝母校的栽培與資源。在臺灣大學七年的學習生活中，從師長、同學中獲得不少刺激與啟發。雖然偶有抱怨，但不得不承認，能在此學習，仍是一生修來的福氣。
本篇論文主要藉由一具體案例檢視我國資本市場法制的一個重要現象，也就是企圖以刑罰抑制資本市場的不法行為，但是在此同時，立法論或者解釋論上卻欠缺明確的指針作為依循，導致合理的商業行為與不合理的背信行為，同罹刑典。而風險行為在此狀況下，其入罪與否之判斷，更顯曖昧。國家高權對於資本市場之不當介入，除了侵害個案被告之人權外，更直接影響資本市場之效率。維護市場秩序的立法良意，反倒可能損及多數投資人之利益，遲滯經濟發展。是以，更細緻的分析與論述，有其必要。
本篇論文之完成，受到許多人直接或間接的協助，後文仍保留原論文之謝辭，以致謝忱。然而在論文完稿後迄今，在學術的道路上，又受到了許多前輩的協助，希望藉自序致上謝意。感謝王皇玉老師以及曾宛如老師在學術道路上的支持；感謝許恒達老師、周漾沂老師、謝煜偉老師在留學一事上的寶貴建議與鼓勵；感謝張永健老師不吝給予機會，指導法律經濟分析及法學實證研究之知識，更提供許多接觸外國學者與學說的學習機會。感謝兩位審稿人的高見，指出本文不周之處，使本文之論點，有機會更臻成熟。
在論文寫作的後階段，學術的種子開始萌芽，始立志踏上學術之路。雖然不敢說最後能否堅持到終點，也不敢確定能否突破層層關卡，然而，論文獎的肯定確實對於踏出第一步，有著莫大的鼓舞。為序之際，也期許自己，莫忘初衷，不役於外，勇敢前行。
黃種甲
2016年11月8日
2016年11月8日
謝辭
在想好論文題目後，動筆撰寫論文內文前，苦思謝辭內容，似乎是研究生們的消遣；但真正在鍵盤上敲下「謝辭」二字，感覺卻像是走過整段人生一般漫長。如何在有限篇幅中，自人生的長河中取數瓢飲，其實不比正文容易。追憶似水，奮力擷取總不免有所遺漏，但每個水分子，都是構築這篇論文乃至筆者生命不可或缺的元素，在此，先行致謝。
首先，感謝三位口試委員：指導教授王皇玉老師、許恒達老師以及周漾沂老師。王皇玉老師幽默風趣，言詞犀利。嚴肅時，深入淺出，鞭辟入裡；玩笑時，毫無距離，自然率真。亦莊亦諧、亦師亦友，如沐春風。到研究所之後，修習老師開設的專題討論課程，在輕鬆的言談交鋒中，老師總能點出問題核心；老師也總會依據學習者不同的狀況，給予不同的批評和指教。雖然撰寫論文過程中偶因老師善意的叮囑而感到挫折，但最後才發現這全都是老師因材施教的苦心。事後回想，在老師門下學習，完成論文，受到老師的諄諄教誨，無非是最幸運的事情了。和許恒達老師的緣分，則始自研究所時期，老師在林鈺雄老師開設課程中來校演講。此前此後，因為課堂要求或自身興趣，陸續拜讀老師的大作，深覺老師學識之淵博，思路之順暢。來龍去脈，考證詳細；邏輯鋪排，層理分明。每拜讀之，如醍醐灌頂，當頭棒喝，總有茅塞頓開之感。尤其在口試中，老師憑其廣博涉獵之學識，給予實質而深刻的建議，使論文得以更臻豐富與實際，在此致謝。周漾沂老師則是筆者在研究所接觸最多的老師。從研一上的法益論、研一下的德文法學、研二下的不作為犯、研三上的罪責理論等。從看不懂老師文章，到現在對於法權理論也能略知一二，此間成長，歷歷在目。跟老師學習的過程中，堪稱研究所一大啟蒙，從無法掌握問題意識，難以參與課堂討論，一直到能夠稍稍以邏輯批判自己與同儕的報告，並逐步確立自己的價值體系，老師居功厥偉。老師鼓勵獨立思考，開創自己的想法，讓我在年輕時有空間去思考及激盪自己最深層的想法。雖然最後不免被老師收編，但收獲依然頗豐。三位口試委員，在口試中所給予的寶貴建議，幫這篇不成熟的論文填補了不少漏洞；有幸獲得三位口試委員的指教，此生無憾矣！
本文的誕生，另有許多幕後功臣，在此一併致謝。首先，感謝王皇玉老師、林明昕老師、周漾沂老師、詹森林老師開設的德文法學名著課程，四位老師的課程安排各有所長，修習之後，奠定了筆者德文閱讀能力，本文能夠參考並引用德文文獻，四位老師功不可沒。此外，謝煜偉老師開設的刑事法學專題研究，以法益為主題，兼容德、日兩國文獻，豐富了討論的深度及廣度。而老師在課堂中關於文本閱讀與問題討論的指引與提示，更刺激了本文關於特殊背信罪相關段落的想法。曾宛如老師自大學至研究所時期關於公司及證交法制的課程，是本文討論公司背信之一大基礎。同時，感謝財金系准予修習雙主修學位，在三年的必修課程安排中，不僅給予我財金專業知識，更賦予我從法律之外看事物的視角，本文的基礎立場甚至是具體問題的解決上，都獲益於以往在財金系修習的課程。
感謝學習法律之路上的師長、朋友。法律學院王能君老師，不時地問候及鼓勵；陳忠五老師，擔任筆者大學導師，關懷備至，熱心協助；黃榮堅老師深入淺出的刑法教學，是筆者的刑法啟蒙者，也是投身刑法學習的最大推手；蔡宗珍老師給予機會擔任人權與正義的課程助教，使我得以和不同領域的學生一同討論、互動。感謝中銀律師事務所合夥律師及資深律師的指導。感謝李潔、祖晞自大學來一路陪伴，時相砥礪。感謝文愷、柔孜，不僅是平時的紓壓良伴，與你們一同的南美旅行，更實現了我人生的夢想。感謝岳勳，每夜品茗針砭，暢談大小事，甚有裨益。感謝懋緯，對於英文文獻的引用給予完善而精確的指導。感謝倍伸在論文撰寫一路上的分憂解勞。感謝讀書會夥伴：小郭學長、詩涵學長、倍伸、彥麟、靖安、淙源、慶昌、惟安、曾緯每週的討論與閒聊。感謝蕙琦在被造謠後仍大度提供豐富的商法參考文獻。感謝許滸、宛諭兩位陳年老友的相知與信心。感謝2401夥伴及過客們每一次的電動和聚餐。感謝出席論文研討會並給予建議各個朋友。
最後，感謝家人。父親和母親在觀念上、經濟上的支持，使我能夠毫無後顧之憂地完成我感興趣的事。雙親雖不具法律專業，但他們的教養方式與生活態度，仍在本文留下深刻的影子。謹以本篇論文，獻給天上的先父及遠在他鄉奮鬥的家母。感謝外祖父母於筆者幼時的言教及身教。感謝叔叔、姑姑還有表姊、堂哥、堂妹、表妹們的關心與支持。感謝阿姨、舅舅的照顧與幫忙。最後，感謝小船，學習法律的路上，始終有妳陪伴。挫折時的鼓勵和得意時的警惕，都是我認識自己的明鏡。因為妳，讓我一路成長，使我更有勇氣選擇自己所愛的事物。雖然管院的妳不熟悉法律系所學，但仍願意和我討論、聆聽我不切實際的想法、為我翻譯日文法學文獻。得之於妳身上太多，就以這篇論文作為我們階段性的人生標誌吧！
黃種甲
乙未孟秋 萬才館2401室
乙未孟秋 萬才館2401室
推薦-論妨害公務罪：以法治國家中的公務概念為核心
推薦-論妨害公務罪：以法治國家中的公務概念為核心
閱讀心得,心得感想,書評
內容簡介
本文的目的在於透過自由法治國理念之導引釐清刑法妨害公務罪中所謂公務的確切內涵。不同於公法領域中僅從形式的觀點或是欠缺實質上位基礎的法治國原則，本文採取的是一種以主體與生俱來的自由為基礎證立的法治國原則，藉由深入分析並釐清「自由主體─法規範─國家體制」之間的內在關聯，重新詮釋妨害公務罪的公務概念。
目錄
推薦序／周漾沂
序 言
摘 要
Abstract
第壹章 緒 論
第一節 問題提出：何謂公務？／3
第二節 論述取徑／4
第一項 刑法作為獨立的規範系統／4
第二項 刑法哲學與刑法釋義學的必要關聯／7
第三節 概念定位：「自由法治國家」／12
第一項 形式法治國／13
第二項 實質法治國／14
第三項 本文見解：自由理念下的實質法治國概念／15
第四節 幾個具體案例／16
第五節 小 結／20
第貳章 妨害公務罪之構成要件分析與罪質
──德國法與我國法的批判性比較
第一節 德國法／23
第一項 形成歷史與反省／23
第二項 妨害公務罪之法益分析／30
第三項 公務概念的特徵與具體內涵／39
第四項 小 結／50
第二節 我國法／51
第一項 形成歷史／51
第二項 妨害公務罪的法益定位／58
第三項 妨害公務罪的「公務」內涵／64
第參章 自由法治國家中的公務概念
第一節 作為刑法規範正當性基礎的法益概念／73
第一項 從Birnbaum到vonLiszt／74
第二項 實證憲法導向的法益理論／78
第三項 個人法益學說／84
第四項 Feuerbach的主觀權利侵害說／86
第二節 自由法治國理念：主體─法權─國家之關係／89
第一項 先驗觀念論（tranzendentaleIdealismus）的視角／93
第二項 在實踐上的自由主體如何可能：Kant的道德哲學／96
第三項 法權：將抽象的自由落實於經驗界域的必要條件／111
第四項 國家：主體共同生活在法權法則下的整體關係／119
第三節 自由法治國家中的妨害公務罪／128
第一項 法與國家理念在刑法體系中的具體化／128
第二項 妨害公務罪在自由法治國家中的意義／132
第三項 自由法治國家中的公務概念／136
第肆章 結 論／203
參考文獻／205
序
推薦序
本論文所處理的議題——刑法妨害公務罪中的「公務」概念——具有高度的當代性。妨害公務罪名與社會抗爭運動總是如影隨形，原因不外是，該罪是國家貫徹其權力時最好的自我防衛工具。此時，公務在刑法規範體系內的圖像，就成為思辨的焦點。倘若如同多數見解所認為的，只因為個案中公務員的作為是本於特定實證法所授予的權限，即寬泛肯認其屬於刑法上公務，就等於忽略了作為刑法學核心的法益思維，無視刑法規範有其獨立效力理由。作者洞悉各種實證法在定義公務概念上的不可靠性，基於超實證的論理方法反思刑法規範性的基礎，從構成（刑）法體系的錨定點——自由／人性尊嚴——出發，描繪刑法中國家（法益）的圖像，展開對於傳統見解的批判，並基此重新劃定公務的範圍。
在既有資料的處理方面，作者詳盡梳理我國與德國的相關論述，範圍包括廿世紀以降的絕大多數文獻，展現了足以凸顯其用功程度的優異法學德文閱讀能力。直至論文的核心部分，作者並不滿足於一種停留在釋義學階段的零散論述，毋寧從法哲學層次出發，選擇追隨自由法（freiheitliches Rechtsverständnis）的基本立場，從自由理念演繹出刑法中的國家概念及其任務範圍。相當難能可貴的是，本論文並不因從抽象法哲學層次出發，即忽略具體適用的層次，這點由作者於論文後半部勉力分析、反省實證憲法中所定的國家權限是否合乎實質公務判準，以及蒐集、統整並批判近年實務見解，就可以清楚看出。
近代刑法學發展有兩個明顯的趨勢。其一是論述屈從於民粹活動、結合政治權力，使刑法以社會防衛為名逐步擴張；其二是僅著重於透過法條運用與理論拼湊來回應社會議題，忽略刑法學知識的創新和累積。這本論文呈現出對上開趨勢的深沉反思，一方面藉由重新落實人權概念，讓刑法回歸如其所是的謙抑，釜底抽薪地節制國家權力；另一方面則超越了釋義學平台的侷限，透過取材於哲學的典範設定，刻苦地為可罰性奠基。在作者筆下，我看到了刑法學作為一種真正學術的理念。
國立臺灣大學法律學院副教授
周漾沂
序言
在這個資訊載具高度發達的現代社會裡，要安安靜靜地把一件事情做好又做滿，似乎也變得不太容易。寫論文也一樣。一本論文，從發想到完稿，除了作者本身的努力以外，若非一切因緣和合，再精闢的構想也可能成為夢幻泡影。在此，我要感謝一些人，是他們讓這本論文成為可能。
首先要感謝的是我的指導教授周漾沂老師，研究所三年半的時間裡，從理論基礎到思維邏輯，無一不受老師的引導與啟蒙，更重要的是，周老師身體力行地實踐著自由主義的理念，對我這個在很多時候都跟老師唱反調的學生，全然予以包容。作為老師的學生，我看到的是一個將學術視為志業，並且知行合一的典範。其次，要感謝另外兩位口試委員，王皇玉老師與蔡聖偉老師。從大一的第一次導生會開始，就感受到王老師的熱心親切與真誠溫暖。我也始終記得，在某次導生會後，老師神采飛揚地談起留學德國的往事，並鼓勵我們到德國念書，讓我第一次有了繼續研究刑法學的念頭。雖然不是王老師的指導學生，但老師對我視如己出，並不時關心我的近況，進而給予非常實用的建議，在此致謝。蔡老師在口試時溫文儒雅且循序漸進的提問方式，緩和了我緊張的情緒，也在與老師的問答中，理解了改進論文的方法；而老師在口試時以及口試後所不吝提出的建議，更是大大提升了這本論文的可讀性，非常感謝老師。
其次，也必須感謝鐘文斌老師和李嘉慧老師分別在小學與中學時期對於法律知識的熱情教學，開啟了我習法的興趣。黃榮堅老師無疑是我學習刑法的啟蒙者。每一次聆聽老師講課、閱讀老師的著作，每一次都感受到刑法學的奧妙，以及研究刑法不能只懂刑法。因此，循著老師的腳步，我讀了一點社會學、犯罪學、哲學，也讀了達賴喇嘛的書。後來我慢慢理解了，原來，我們如何看待這個世界，就會如何看待刑法。大學與研究所時期分別修習李茂生老師的少事法以及刑罰學專題，進而閱讀李老師的著作，往往對老師的博學多聞與對理論的運用自如感到震懾不已，並深深佩服；也感謝老師對於閱讀後現代文本以及出國留學所給予的一切建議。
感謝簡潔老師與何任遠老師，如果沒有參與過兩位老師開設的德文課程，這本論文的內容大概只剩兩萬字。謝謝你們讓我具備了閱讀德文文獻的能力。而兩位老師在課程中分享的關於德國的小故事，也讓我對於往後的日子有了小小的憧憬。感謝王皇玉老師、林明昕老師與周漾沂老師所開設的德文法學名著課程，讓我能夠充分地掌握德文的法學文獻。另外，要特別感謝林明昕老師的是，在我一開始對論文題目與架構猶豫不決時，以及在論文寫到我不熟悉的行政法相關概念時，都願意花很多時間與我討論、給我建議並指引文獻；在為人處世的應對進退上，也受教於老師甚多，非常感謝老師。
另外，也要感謝歷任的刑事法中心主任：林鈺雄老師、黃榮堅老師以及王皇玉老師。謝謝三位主任願意信任我並持續讓我擔任中心的助理，不僅讓我有一份穩定的收入，更學習到了許多做事的方法。而林老師在318學運時期的積極投入，也讓我明白了，除了講學與著述以外，改革社會也是學者的任務之一。因為，學者首先也是個公民。也感謝薛智仁老師在刑事法論壇時對我提出的建議以及會後仍不吝與我討論。與謝煜偉老師幾次的討論，讓我受益良多之外，也感謝老師不吝出借藏書與提供國內難以取得的文獻，讓我能順利地進行研究。 謝謝許恒達老師，兩次冒昧地與幾位朋友找您討論，從刑法理論到留學生活的必備資訊，您不僅知無不言，言無不盡，更提出了許多重要且有幫助的建議，在此致謝。也感謝宜寧學姊，在我尚未動筆前，妳就大方地說有問題可以和妳討論，但我生性疏懶，未能和你討教，希望以後能有更多機會相互討論。也感謝學姊幫我掃描德文文獻，以及提供很多關於留學的經驗與意見。
謝謝文愷、嘉文、奐忱，大學以來，一起修課，一起嘻鬧，一起旅行，一起辦活動，一起聊未來、談理想，一起分享各個階段的歡悲喜苦，真的謝謝你們。佛說：緣起緣滅，于我們，我任性地希望，沒有緣滅。
謝謝讀書會中的所有朋友：小郭學長、詩涵學長、種甲、 彥麟、靖安、淙源、惟安、慶昌、曾緯、祖灝。我何其幸運可以遇見你們，認真時一起讀書，耍廢時嘻笑怒罵。如果可以，我希望我們可以一直這樣下去，不論相隔多遠，不論多久聚一次，沒有解散的一天。
感謝2309辦公室裡曾與我共事過的朋友們，阿吉學長、佳妤、幸紋、于真、筱棋、丞晏和琪禎。這間辦公室是我研究所期間最常窩居的地方，在裡頭的每個片刻，點滴成永恆。謝謝你們。
最要感謝的莫過於我的家人。我的父母、阿嬤以及弟弟。從小，我的父母總是給我最好的環境，最多的愛，以及最自由的成長空間。這本論文所展現出的，對於自由的熱愛與追求，都應該歸功於他們。阿嬤對我無微不至的照顧，教我做人處事的道理，對我的愛與關懷與包容，是我最幸福也最幸運的事。謝謝芷菁，有妳的陪伴，讓我的研究生活不再苦悶，有妳的相知相惜，我也才有辦法在所選擇的路上繼續堅持下去，謝謝妳。
最後要特別感謝國立臺灣大學法律學院的支持與鼓勵，使本論文有幸獲選為博碩士傑出論文獎，並協助各項出版事宜。也感謝兩位審稿人惠賜寶貴意見，讓作者得以再次反思論證的合理性。
在我構思這本論文的期間，發生了318學運。曾經離我們這一代人很遙遠的，關於國家暴力的印象，赤裸地在眼前發生。自由民主的血路，取代了自由民主的理路。這也表示了，空口白話漫談自由民主，除了塑造虛幻的光環以外，斷無可能創造實現自由的條件；只有不斷復返自由的根基，反思自由的意義，並且建構一個自由理念得以實踐的國家體制，並且提出適當的改革策略，方始自由不會成為虛妄。從而，也就是《我的自由年代》裡，藉由主角之口所說的：「對自由有多大的理解，就有多大的自由。」
林倍伸
2016年10月3日
于美茵河畔法蘭克福
2016年10月3日
于美茵河畔法蘭克福
推薦-臺灣公司治理之實際成效：以家族企業、獨立董事、審計委員會為軸
推薦-臺灣公司治理之實際成效：以家族企業、獨立董事、審計委員會為軸
閱讀心得,心得感想,書評
內容簡介
本書以臺灣特殊的治理環境為題，進行實證分析，以計量統計學之迴歸分析方法，探討我國上市、上櫃、興櫃公司之公司治理實際成效，並觀察治理成效，是否會因公司屬家族企業、或是公司存有董事長兼任總經理之形態，而有所差別。本書選擇與臺灣治理環境較為相似的韓國，進行比較法的介紹。最後，針對上述分析結果，提出立法論上之建議。
目錄
推薦序／曾宛如
序 言
摘 要
Abstract
第一章 緒 論
第一節 研究動機／1
第二節 研究範圍與方法／3
㈠實證分析法／4
㈡文獻探討法／4
㈢比較分析法／4
第三節 論文架構／6
第四節 預期貢獻／7
第二章 基本理論
第一節 概 說／9
㈠代理理論、經營所有分離及交易成本理論／10
㈡利害關係人理論／10
㈢現代管家理論／10
第二節 公司治理之基本規範原則／11
㈠董事會之組成與議事規範／12
㈡若干委員會的設置要求／14
㈢財務、業務及股權變動之資訊公開／15
第三節 公司治理之評估與影響／15
㈠跨國的治理評鑑機制／16
㈡臺灣的資訊揭露評鑑系統／16
㈢臺灣的公司治理評鑑系統／17
第四節 亞洲地區的特殊現象／17
㈠OECD之公司治理圓桌論壇／18
㈡持股結構的特殊性／18
㈢普遍存在的關係人交易／19
㈣董事提名與選舉制度的特殊性／19
第五節 臺灣之特殊現象／20
㈠家族企業之比例極高／20
㈡董事長兼任總經理職位／24
㈢審計委員會與監察人擇一／26
第三章 實證分析
第一節 研究假說／29
第二節 實證模型與變數／31
㈠應變數：總資產報酬率（Return on Asset, ROA）／33
㈡自變數／33
㈢控制變數／38
第三節 資料來源與樣本選擇／41
第四節 實證結果／42
㈠敘述性分析／42
㈡相關性分析／43
㈢迴歸分析／45
第五節 研究結論／51
㈠兼任公司：以資訊揭露為導向／52
㈡家族企業：以引入外部人為導向／53
㈢審計委員會：未具有正面效益／53
第四章 研究結果之理論建構
第一節 概 論／57
第二節 兼任公司結果之理論詮釋／58
㈠治理因素相互影響論（Influence by Governance Bundles）／58
㈡組織理論（Organization Theory）／62
㈢代理理論（Agency Theory）／64
第三節 家族企業結果之理論詮釋／65
㈠治理因素相互影響論（Influence by Governance Bundles）／66
㈡降低代理成本的壓力（pressures to lower agency cost）／69
㈢釋放訊息理論（Signaling Theory）／70
㈣維護自身利益（interest of controlling family）／71
㈤倚賴資源理論（Resource Dependence Theory）／72
第五章 東亞國家之制度介紹
第一節 亞洲國家的經營與所有分離形態研究／75
㈠亞洲國家共通現象之研究／76
㈡控制權集中與公司營運年數之關聯／78
㈢控制權集中與公司規模之關聯／78
㈣家族企業與公司規模之關聯／80
㈤綜合比較／81
第二節 OECD改善報告之修法建議／82
第三節 韓國立法例／85
㈠背景介紹／85
㈡第一次修法內容／92
㈢第一次修法評析／102
㈣第二次修法內容／105
㈤第二次修法評析／110
第六章 結論與建議
第一節 股東權行使之檢討／111
㈠行使門檻過高／111
㈡提高代位訴訟之實質誘因／114
㈢投資人保護法第10條之1之檢討／116
第二節 董事會功能之再強化／119
㈠強化獨立董事之職能／119
㈡兼任形態禁止之必要／125
㈢關係人交易規範之健全化／128
第三節 監察人與審計委員會功能之再思考／129
㈠監察人實際功能之省思／129
㈡選舉制度之表決權迴避設計／131
第四節 資訊揭露品質的提升／132
參考文獻／137
序
推薦序
商事法學領域內，以公司治理為主題之研究文獻汗牛充棟，其中不乏探討獨立董事、審計委員會及公司控制權型態等因素對於公司治理影響之論文。不過甚少有從實證分析之角度探討臺灣公司治理之實際成效。「臺灣公司治理之實際成效：以家族企業、獨立董事、審計委員會為軸」一書即是以統計學之迴歸分析作為研究方法，以實證觀點檢視臺灣上市、上櫃及興櫃公司之治理成效。其觀察公司之營運績效，是否因公司屬家族企業、公司之董事長身兼總經理一職、或設立審計委員會，而有所改變。過去少有法學論著應用實證分析進行研究，因此本書在研究方法上，具有一定之開創性。
作者在交代本書之研究動機、方法及架構（第一章）後，介紹公司治理背後的理論基礎及我國目前與公司治理相關之規範，並分別歸納亞洲地區之公司及臺灣公司特殊的治理現象（第二章），所蒐集的相關資料除了國內外法律學者之著作外，亦大量參考國內外經濟學、會計學、財金學等領域之學術論文，透過該等論文所呈現之數據資料，歸納彙整出亞洲各主要國家（包括臺灣）公司治理之特殊性，作為接下來實證分析所觀察之重點。在實證分析的部分（第三章），作者以總資產報酬率作為公司治理績效的指標，將「家族企業」及「董事長兼任總經理一職」這兩種類型的上市、上櫃及興櫃公司特別獨立出來，利用統計學的敘述性分析、相關性分析及迴歸分析，觀察獨立董事的比例、資訊揭露品質的高低及審計委員會的設立對這兩種類型公司之治理影響性；無論是在樣本、變數或研究方法的選擇上，作者均有清楚的闡明，以彰顯其選擇之謹慎及合理性。
得出實證結果後，作者進一步探究該實證結果產生的原因，透過大量回顧財金學領域之文獻，參酌國外學者對於這兩種類型公司的分析及評價（第四章）後，以學說理論詮釋前開實證結果，益徵實證結果為合理可信。針對這兩種類型公司之文獻回顧部分，本書耙梳了迄今絕大部分的英文資料，內容豐富且完整。於釐清獨立董事之比例、資訊揭露之品質及審計委員會之存否，對公司治理的影響以及影響之原因後，本書選擇與臺灣具有相似公司治理特徵的韓國，進行比較法之研究（第五章），並提出立法論上的建議（第六章）。國內過去罕有完整介紹韓國公司治理的文獻，本書係針對韓國公司法之內容及修法歷程，以促進股東權益、監督關係人交易並結合獨立董事、監察人及審計委員會之設置等議題為主軸，進行詳盡的介紹與分析。於最後之結論部分，作者除揭示目前臺灣公司治理之困境外，亦提出具體的立法論建議。
總結而言，「臺灣公司治理之實際成效：以家族企業、獨立董事、審計委員會為軸」這本書從經濟分析的角度，以實證結果為本，忠實呈現臺灣公司治理的現況及困境，相關實證結果及數據資料極為難得，堪認本書具有相當之貢獻。其次，本書前後脈絡清晰，針對臺灣所面臨之特殊治理環境及問題，對症下藥，有高度的參考價值。再者，本書將經濟學、統計學的研究方法，帶入法學研究領域，展現科際整合的精神，可謂是將實證分析方法帶入法學研究的里程碑，深具開創性。
本書作者於大學階段以法律系及財金系雙學位畢業，不以此為滿，於就讀法律研究所期間，鑽研商事法相關之議題，陸續修習會計學、統計學等課程，而考取美國加州會計師證照，並於碩士論文口試時得到來自管理學院之口試委員高度肯定。本書可以說是作者透過多年的努力後，累積其所學習的法律、經濟與會計等知識，應用不同的研究方法而展現出來的成果。於此為本書作序，不僅是因為公司治理議題於臺灣之重要性，同時也是肯認其於科際整合之開創性。
國立臺灣大學法律學院教授
曾宛如
2016年10月4日
曾宛如
2016年10月4日
序言
We learn more by looking for the answer to a question and not finding it than we do from learning the answer itself.—Lloyd Alexander, “The Book of Three”
公司治理的概念，係使企業體透過法律的規範及控制，在「經營與所有分離」的前提下，能有效監督企業之組織活動、健全其組織運作，防止脫法行為之經營弊端，以實現企業社會責任之高度目標。但企業如何實踐公司治理？現行各種制度對公司治理的影響如何？臺灣公司治理的成效為何？須透過實證分析加以觀察。以前揭問題作為出發點，為了探求問題背後的答案，本書將計量經濟學作為研究方法，拋磚引玉，期盼為法學研究帶來新的發展可能。
在尋找答案的過程，作者體認到，要以統計學為工具，研究公司治理的議題，必須再精進這方面的能力，以具備足夠的計量經濟學知識，並熟悉統計軟體之操作，方能克盡其功。作者花費數年的時間，於管理學院修習相關課程，對基礎理論及軟體應用有一定的瞭解後，開始以我國上市櫃公司治理成效為題，一步步進行樣本整理、模型建構、軟體操作、數據分析，不斷的探索、嘗試，方才有本書的成果。最後的答案固然重要，但循序漸進探索問題的過程，益臻彌足珍貴。
在本書的發想階段，對於這樣創新的研究方法，作者曾有幾度遲疑。一方面是考量所有研究方法均有其侷限性，而計量經濟學的先天侷限，在於難以針對無法量化之因素加以衡量，故詮釋研究結果時必須謹慎小心。二方面是每一個樣本均有其特點，然而計量統計著重者為樣本之共通現象，使用該研究方法無法彰顯個案之特殊性，因此部分法律系的學者，對該研究方法多所批評與質疑。作者的大學導師及碩士指導教授曾宛如教授，於研究過程中的啟發及教導，以及對科際整合的鼓勵，讓作者能克服前開障礙，大膽假設、小心求證，順利完成本書。曾教授學識淵博、心胸寬闊，作者跟隨曾教授學習數年，無論是以修課學生的身分，自曾教授處承襲學術方面的知識，或是以研究助理的身分，獲得從未有過的歷練，均對作者影響匪淺，也是作者就讀法律研究之最大收獲，在此向曾教授致上無盡感謝。此外，亦感謝臺大法律學院的肯定，讓本書有幸獲選碩博士傑出論文獎，也感謝審稿委員寶貴之審查意見，讓本書內容更臻完備。
最後的感謝，獻給始終默默支持我、無怨無尤的父母，以及和我一起度過人生中許許多多美麗時刻的伴侶。我的父母從小給予我良好的學習環境、自由的選擇空間，讓我能一路向前、無所畏懼。對於作者而言，本書除了作為碩士畢業論文之外，係將過去對於經濟學、財金學、商事法學等知識之學習熱忱，化為文字的一種證明，並探索何謂科技整合之紀錄。誠如本序開頭所引用者：「我們在尋找問題的解答途中，即便沒有找到答案，尋找過程裡所學到者，依然比直接獲悉答案來得多。」以實證方法分析法律問題，儘管囿於研究方法的先天性限制，不一定每次都能獲得解答，但在研究的過程中，對其他專業領域之學習和瞭解，才是最珍貴的收穫。作者對於其他專業領域的熱情，及以實證方法探索法律問題的立場，本書無疑並非終點，而是一種新的契機。
趙悅伶
2016年10月4日
2016年10月4日
推薦-侵害「不法行為人」之侵權責任
推薦-侵害「不法行為人」之侵權責任
閱讀心得,心得感想,書評
內容簡介
侵權責任之構成，以加害人行為具有「不法性」為必要。侵權責任之成立，通常著重於觀察「加害人」之行為，而較少關注「被害人」之面相。然而在加害人之行為該當於侵權責任之構成要件後，被害人自身之行為，是否影響加害人侵權責任之成立？例如：參與不法之賭博行為，卻遭他人詐賭，此時被害人是否能主張遭詐欺之侵權責任損害賠償？平時以販毒為業之毒販，遭人過失撞傷，休養兩個月，此時被害人是否能主張平時販毒之所得作為「喪失勞動能力」之侵權責任損害賠償？本書即著眼於此，深入探討「被害人之不法情事」如何影響加害人之侵權責任。
序
推薦序
侵權責任法理論研究與審判實務，向來大多重視加害人行為的「不法性」問題，據以作為加害人應負責任之正當性基礎。相較之下，甚少改從被害人角度，思考自身亦有「不法」情事的被害人，是否值得保護，仍應賦予其損害賠償請求權的問題。
有鑑於此，張文愷君所撰「侵害『不法行為人』之侵權責任」一文，全面深入探討「被害人不法情事」如何影響加害人侵權責任成立的相關問題。該文研究議題深具價值，問題意識明確，論證脈絡清晰，見解嚴謹富有創意，具有學術參考價值。值此出版之際，我樂意撰寫此序，推薦該文。
該文首先探討「被害人不法情事」在侵權責任法的定位，論證「被害人不法情事」究竟應在侵權責任體系中何一要件下予以檢驗。該文發現，我國學說多以「類推適用民法第180條第4款」方式，認為在「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法情事」時，被害人不得請求損害賠償。該文並深入探討英美法上之Ex Turpi Causa原則，彼邦有主張類似我國學說見解者，亦有認為應從加害人對於共同涉及不法之被害人的「注意義務」或「注意程度」切入，在「過失」要件下加以檢驗者。
然而，該文則以為，對於「被害人不法情事」此一因素，其實只要精確操作侵權責任各既有要件分析判斷，就能完整考量被害人不法情事對加害人侵權責任之影響，得出合理結論。該文舉出眾多例子，說明依侵權責任法固有要件，已能妥適處理相關問題，並論證既有國內外學說在適用上常有失明確，對被害人過苛，並不可採。該文並進一步指出，應集中於「權利或利益侵害」與「損害」要件下討論，僅有在被害人的不法行為導致被害人所主張之利益為「不法的利益」或「不法的損害」時，始可能影響加害人侵權責任之成立。
準此，該文繼續探討何種情況下被害人所主張之利益為「不法利益」或所受之損害為「不法損害」，而影響其侵權損害賠償請求。該文以為，侵權責任法應係保護「正當的、值得保護的利益」！具體而言，侵權責任體系對於所有人類社會生活中所需求之資源，除了不法利益、不重要利益與反射利益予以排除外，其他利益均予以保障。而「不法利益」與「不法損害」之所以排除於侵權責任法保障之列，其主要機能應在於維持法律秩序的無矛盾性，使法律體系所反面排除之價值，不得藉由損害賠償反而「實現」之。
整體而言，該文主要從過往較少被關注的「被害人」觀點，切入討論「被害人不法情事」對侵權責任成立之影響，並對我國之實務學說見解提出完整批評。此外，該文並詳細介紹我國文獻甚少提及之英美法Ex Turpi Causa原則，並將此原則得否引進適用於我國法，進行深入的比較法分析。該文並以眾多案例，顯示以侵權責任法固有之要件，已能完整考量被害人不法情事對加害人侵權責任之影響，同時將議題聚焦於「權利或利益侵害」與「損害」要件，並進一步指出侵權責任法所保障的正當利益，應以「反面排除」方式，除了不法利益、不重要利益與反射利益予以排除外，其他均予以保障。
依個人所見，該文所建構的問題定位、思考流程與論證方式，應能對於相關案件在判斷某一利益是否為不法利益時，發揮指引之功能，使議題正確聚焦，避免不相干因素之混淆判斷。鑑於該文所提諸多論點，具有參考價值，足以提升我國民事責任法研究水準，具有學術貢獻。爰推薦如上。
國立臺灣大學法律學院教授
陳忠五
2016年9月23日
陳忠五
2016年9月23日
序言
「她（他）是壞人，法律為什麼要保護她（他）？」「殺人放火的人憑什麼講人權？」是長久以來，社會大眾對於我國法律幾個主要的質疑之一，從長久爭論的死刑存廢、交保爭議、受刑人處遇等議題，乃至日前引發廣大爭議的「勇夫護妻殺賊」、「警匪追逐擊斃通緝犯」中勇夫及警察均被判有罪，均常聽到類似之質疑。許多時候，法院違反社會大眾感情的判斷，常讓我國的法官、法律系成為輿論的眾矢之的。不食人間煙火，似乎是我國社會大眾對於法律工作者的第一印象。
在「勇夫護妻殺賊」、「警匪追逐擊斃通緝犯」案件中，我們常聽到的其中一個聲音是「如果他不進去偷東西、不試圖抵抗，怎麼會被殺？」、「如果通緝犯乖乖就範，警察怎麼會在追逐過程中開槍擊斃他？」，並因此導出「違法的是小偷（或通緝犯），為何守法的人要被判有罪、還要賠償？」、「難道法律是保護壞人的嗎？」之質疑。對此質疑，從事法律學習的我們固然可以很輕易地說出「法律保護每個人的權利，罪犯亦然」、「壞人也是人」，並舉出世界上幾乎所有先進國家的立法例為例證。然而，除了此種價值觀赤裸裸的碰撞，從事法律學習的我們，是否能透過更為理性的思辨試圖與社會大眾溝通，並一步步拉近法律工作者與一般民眾的差距，恐怕才是消彌上述歧見的關鍵。
觀諸我國民、刑法律，對於某一事件的法律評價，往往以「行為人」為中心加以觀察，也因此在「勇夫護妻殺賊」、「警匪追逐擊斃通緝犯」二案中，不論民事、刑事法律，均往往關注「勇夫有無故意過失？能否主張正當防衛？是否防衛過當？」、「警察開槍時機是否正確？於高速追逐間擊斃通緝犯有無過失？」，而較少就「被害人」之角度出發，討論「被害人為『壞人』」時之處理。也因此，上述引發法律工作者與一般民眾歧見之爭議，在法律上似乎較少被認真對待、討論過。
著眼於此，本論文即試圖從一個相當「鄉民」的角度提出問題：「壞人」是否在民事法上受到法律保護？受到何種保護？與一般人有何不同？並聚焦於屬於「一般性義務」的侵權責任加以討論，希冀能以有異於傳統之視角切入，檢視侵權責任法上的相關議題。本論文是法律研究所碩士的畢業論文，其預設之讀者本非一般社會大眾，對於本論文所呈現的討論是否能夠有效達成上述消彌歧見之目標，作者恐怕也不敢太過樂觀，然而作者相信，實質有效的理性溝通，是消除、緩解法律工作者與一般民眾現存巨大歧見的治本方式，作者也將持續努力、嘗試。
感謝臺大法律學院將本論文選為傑出碩士論文，方使本論文有機會得以付梓。雖然在畢業後，作者未能繼續在學術界前進，但在畢業將近1年後能獲此獎，仍是對作者的莫大鼓勵，也讓作者在臺灣大學長達7年的學習生涯，留下一個美好的註記。最後，雖然作者於本書付梓時，選擇保留當初論文的謝辭，但仍不厭重複地在此再度感謝指導教授陳忠五老師的啟發與教導，若沒有老師一路以來的提攜與照顧，就不會有這本論文；感謝父母、弟弟、阿嬤與蓓恩一路以來的支持與陪伴，若沒有你們，就不會有現在這樣子的我。
張文愷
2016年10月
於法務部司法官學院
2016年10月
於法務部司法官學院
謝辭
大概每位研究生寫論文的過程中，總幻想著哪天論文完成後寫著謝辭的此刻；但從8月底寫完論文至今，望著「謝辭」二字，卻遲遲無法動筆，一方面總覺短短的篇幅無法道盡在臺大時光的喜與悲，無法一一提及那些幫助我走到此處的每一個人，但更重要的可能是，面對謝辭寫完之後就是真正的畢業、真正的離開待了7年的臺大，心有不捨。
本論文的完成，比預期中的還花時間，也比想像中的辛苦。大概是3年前的此刻，國考放榜，很幸運地在大學畢業當年就結束了國考的生涯，看似是人人羨慕的事，但當時卻覺人生突失目標，有種不知何去何從的惘然。所幸在朋友同學的相伴下，慢慢地開始本論文的撰寫以及規劃人生的第一次長途旅行，才讓研究所生涯的中後段，成為以論文與旅行為中心的一段路。於是在撰寫本論文的這段期間裡，跟種甲、柔孜、文心一起到南美洲遊歷了40多天，看到夢寐以求的馬丘比丘、天空之鏡、火地島、莫雷諾冰川、里約基督像……雖然回國後重拾論文，是痛苦萬分的，但我始終感謝能有這趟旅行，三位旅伴的相扶，讓我能踏上了地球另一端的遙遠土地，完成這趟旅程。而今，在旅行結束的大半年後，本論文也終於要畫上句點了。
本論文能夠完成，首要感謝指導老師陳忠五教授，想起3年多前剛考上研究所，當時還不認識老師的我憑著一股不知哪來的傻勁，當起老師的助理，3年多來，不論從學業上、工作上、待人處事上都深受老師的啟發。老師是個認真而安靜的長者，還記得與老師剛認識時，跟老師的對話常結束於雙方無語的微笑，但望之儼然，即之也溫，只要觀察老師的一言一行甚至在學術上的主張，都能輕易發現老師滿滿對於其他人的關懷與溫暖。從擔任老師的助理直至本論文的寫作，乃至於離開學校前與老師的談話，都承蒙老師一路以來的教導與照顧。若能說我在研究所的3年多來有些什麼小小成長，都要感謝老師的關懷與厚愛。
同時，也非常感謝兩位口試委員：吳英傑、劉昭辰兩位老師。與吳老師的緣分始於碩二時憑著對新老師的好奇而選了吳老師的英國信託法課程，從此之後，每受吳老師的照顧，不論是幾度在老師典雅的研究室中接受老師的指導，或是聽老師分享他精彩的求學過程、謀職經歷，都令人神往，更深深感受到老師的熱忱，而口試時，老師細心的指正論文中的缺失，更見老師的嚴謹與對我的厚愛。而劉昭辰老師在百忙之中願意抽空擔任口試委員，更令我倍感榮幸。雖然我與劉老師在口試前，未曾有機會能夠有所接觸，但在我冒昧寫信請劉老師擔任口試委員時，劉老師不僅一口答應我的請求，還在很短的時間內看完我的論文，並在口試過程中提出許多實質而深刻的意見與問題，除讓我更認知自己的不足，更使這本論文能夠更臻完善。在此對兩位老師致上最高的謝意。
再者，感謝一路以來所有曾經關心我、照顧我的學長姐、學弟妹及同窗好友，在臺大的7年多，不論是有幸能夠一同出遊、聚餐或共事，甚或只是幾次聊天、幾次對話，是因為有你們才能如此多采多姿，也讓這7年更令我難以忘卻。其中尤其感謝倍伸、奐忱、嘉文自大學以來的相伴與扶持，在紛擾多變的年歲中顯得格外彌足而珍貴；感謝種甲、李潔、祖晞、柔孜一路的照顧與砥礪，不論是一起出遊、一起參加理律盃、完成報告，甚至一同遊玩南美，都讓我獲得意想不到的成長與歡笑；感謝相處兩年的2401夥伴，那些電動與尾牙的時光，是苦悶論文生活中的最大安慰；感謝讓我安居一年的1809夥伴，在那與國考搏鬥的年歲，是我安心的歸宿；感謝昭妤、芸璞一路的傾聽與陪伴；感謝家群、軒雍常相忍受我的胡言亂語；感謝出席種子論壇、論文發表的所有朋友。
最後，感謝家人。自小以來，家人對我念書的支持，不論是經濟上、精神上甚至生活上的各種配合，從未或減，也因此才讓我能一路當個無後顧之憂的學生。感謝父母家人長久以來義無反顧的支持，接受我的各種作息與安排，總是讓我能更有勇氣追逐自己的夢想，也因此才有本論文的小小所成。最後，感謝蓓恩，謝謝命運讓我們相遇，本論文從開始到完成，始終有妳相伴。感謝妳總是包容忍受我的種種，今後畢業之後，也要一起在人生的道路上努力。
張文愷
2015年11月
2015年11月
推薦-行政爭訟與國家賠償之交錯：以第一次權利救濟優先原則為中心
推薦-行政爭訟與國家賠償之交錯：以第一次權利救濟優先原則為中心
閱讀心得,心得感想,書評
內容簡介
權利救濟體系劃分為「第一次權利救濟（行政爭訟）」與「第二次權利救濟（國家賠償）」。而「第一次權利救濟優先原則」則涉及「第一次權利救濟」與「第二次權利救濟」間之關係，事關人民遭受國家不法侵害時，是否須先提起第一次權利救濟後，始得提起國家賠償？本論文自訴訟法與實體法兩大觀點切入，重新解讀此一困擾國內外實務與學說之爭議，嘗試在「法安定性之維護」與「人民權利之保障」兩大價值抗衡間，回顧並檢討第一次權利救濟優先原則在我國法之意義與定位。
目錄
推薦序／林明昕
序 言
摘 要
Abstract
第一章 前 言
第一節 研究動機與問題意識／1
第二節 概念說明與研究範圍／5
壹、概念說明／5
貳、研究範圍／10
參、本文架構／12
第二章 我國法觀察
第一節 概 說／17
第二節 司法實務之對立／18
壹、承認與否之歧異／19
貳、體系定位之差異／34
第三節 學界意見之提出／42
壹、以「行政訴訟法第12條」為論據者／42
貳、以「民法第186條第2項」為論據者／46
參、以「國家賠償法第11條第1項」為論據者／49
肆、以「雙軌制審判體系之特性」為論據者／50
伍、以「行政處分是否拘束民事法院」為論據者／53
陸、以「行政法院判決是否拘束民事法院」為論據者／57
柒、以「行政爭訟起訴期間之維護」為論據者／58
捌、例外情形／59
第四節 小結：我國法上待決之問題／62
壹、第一次與第二次權利救濟在制度目的上有何異同？／63
貳、第一次與第二次權利救濟之關係應選擇何種規範模式
──「失權模式」與「自由主張模式」以外的其他可能性？／64
參、如何定位「第一次權利救濟優先原則」
──訴訟法層次或實體法層次？／65
第三章 德國法借鏡
第一節 概 說／67
壹、私法之溯源與法思想之變遷／68
貳、實體權利與訴訟途徑之交織／71
第二節 司法實務之歧異／72
壹、德國聯邦憲法法院／73
貳、德國聯邦最高法院／77
第三節 立法部門之決定／91
壹、1973年委員會草案與1976年參事官草案／91
貳、1981年國家責任法／93
參、附論：原東德國家責任法／95
第四節 學界之批評與辯護／96
壹、第一次權利救濟優先原則之憲法上正當性基礎／96
貳、第一次權利救濟優先原則之適用範圍／107
參、第一次權利救濟優先原則之規範依據
──§839 BGB vs.§254 BGB？／108
肆、第一次權利救濟優先原則與訴訟法議題之關聯／111
伍、第一次權利救濟優先原則之相對化／115
第五節 小結：德國法上未解之疑義／117
壹、救濟體系之模糊──權利救濟階段關係之制度意義？／118
貳、制度目的之偏離──維護國家公益或保護人民權利？／119
參、定位層次之歧異／120
肆、判斷基準之空泛／123
伍、射程範圍之未定／123
第四章 模式之選擇
第一節 問題分析／125
壹、國內外相異模式之回顧與分析／125
貳、訴訟法層次與實體法層次之交纏與解構／128
第二節 前提解構：訴訟法關聯性議題之釐清／130
壹、「雙軌制審判體系」與第一次權利救濟優先原則之關聯性／132
貳、「法院之合法性審查範圍」與第一次權利救濟優先原則之關聯性／152
參、「法院之實體裁判要件」與第一次權利救濟優先原則之關聯性／161
肆、小 結／168
第三節 模式選擇：「失權模式」、「與有過失模式」或「自由主張模式」？／171
壹、概念核心：實體法請求權體系之回溯／174
貳、從憲法上正當性之觀點分析／180
參、從責任風險分配之觀點分析／194
肆、從法制演進過程之觀點分析／203
伍、結論：以「與有過失原則」作為第一次與第二次權利救濟間之調控樞紐／216
第五章 理論之建構──公法上與有過失原則
第一節 概念內涵與規範依據／221
壹、概念內涵──從民法到公法之理論尋覓／221
貳、規範依據／230
第二節 要件基準與法律效果／252
壹、要件基準／254
貳、法律效果／297
第三節 射程範圍與相關議題／299
壹、法院權利救濟程序以外之相關程序／300
貳、國家賠償請求權之消滅時效與第一次權利救濟優先原則之關聯／310
第六章 結 論
第一節 研究發現與心得統整／313
壹、第一次權利救濟與第二次權利救濟之制度目的／313
貳、第一次權利救濟與第二次權利救濟之關係：實體法請求權之自由競合／314
參、公法上與有過失原則之建構／318
肆、回顧與展望：徘徊於法安定性原則與人民權利維護之間／321
第二節 思維層次與案例操作／323
參考文獻／331
附錄：重要實務見解一覽表／347
序
推薦序
陳彥霖君所著之碩士論文《行政爭訟與國家賠償之交錯：以第一次權利救濟優先原則為中心》，經獲選為2016年臺灣大學法律學院傑出博碩士論文；本人身為指導教授，與有榮焉，爰撰推薦序如下：
本論文所聚焦的「第一次權利救濟優先原則」，為行政爭訟與國家賠償法制交界的核心議題，向來屬於實務與學理之爭議重心：涉及到人民遭受國家不法侵害時，是否須先針對違法行政行為提起行政爭訟等第一次權利救濟後，始得就其所受損害提起國家賠償？倘若人民未先循行政爭訟救濟，而逕行提起國家賠償訴訟，則該國家賠償訴訟之程序要件或實體理由是否受到任何影響？
針對前開等問題，本論文植基於公法上權利救濟體系，自訴訟法與實體法兩大觀點切入，以釐清第一次權利救濟與第二次權利救濟之關係，嘗試為第一次權利救濟優先原則提出嶄新的本土化解讀。就此，本論文先自我國實務案例與學說理論著手，歸納出我國法上操作第一次權利救濟優先原則所待解決的疑點。其次，再溯源至德國法，以豐富的德文文獻為藍本，詳實介紹第一次權利救濟優先原則於彼邦的濫觴、發展與晚近之變遷。承此，透過該原則之發源地與繼受國制度的交互比較，並佐以實務與學理並重的對話與分析，本論文終提出將第一次權利救濟優先原則自訴訟法觀點中抽離，而純由實體法建構其理論內涵的見解。在此一實體法的觀點上，本論文遂接續開展公法上與有過失原則，以探討該原則於不同訴訟類型與救濟管道上應如何細膩適用。最後，本論文乃透過「法安定性之維護」與「人民權利之保障」兩大價值之相互抗衡的觀察，重新回顧第一次權利救濟優先原則之發展。
綜觀通篇論文，彥霖君之著作架構完整，論述扎實，邏輯亦屬清晰；尤其在面對「第一次權利救濟優先原則」的傳統議題，既可跳脫老生常談，又能提出創新觀點，誠屬難得。是於本論文付梓之際，本人樂為之序，並向各位讀者鄭重推薦！
國立臺灣大學法律學院教授
林明昕
序言
約莫八個月的論文寫作，猶如一條漫漫的征途，隨著鍵盤上的翻山越嶺，總試著從萬千思緒中理出一條簡明的論述，但因作者學植未深，僅能以差強人意的成果交差。在這段辛苦而充實的日子裡，實有賴太多人事物的相助，謹記於此，以誌不忘。
首先，由衷感謝我的指導教授林明昕老師。於論文的寫作過程中，大從方向的擬定、章節的鋪排與文獻的蒐集，小至字詞的使用與格式的編整，莫不蒙老師悉心的指導。若非老師的提點，這篇論文至今仍將難以成篇，但囿於自己資質不足，致論文仍有許多不完足之處，因此文責概由學生自負。自己忝列於門牆，於課業上學習老師以學理的高度，作務實的辯證；於生活上，又多受老師的關心與叮嚀，實感有幸。
再者，非常感謝兩位口試委員。謝謝詹鎮榮老師，大學時期修習老師開設的基礎課程，導引出我學習公法的熱情。老師嚴謹治學所形塑出的專業圖像，對我有深刻的啟發。口試過程中，亦多受老師的提醒與補充，才使這篇論文更加完整。謝謝程明修老師，在口試過程中透過耐心地問答，讓我明瞭自己論證不足之處，感謝老師的用心，讓這篇論文有機會加入更多細緻的元素。對於兩位老師的提點與鼓勵，學生皆銘記在心。此外，亦感謝審查人的悉心斧正與寶貴建議，在在使我獲益良多。
最後，衷心感謝學習旅途上相遇的師長與朋友，有你們的提攜與襄助，是何其的幸運。謝謝祖父母、爸媽、姊姊、甯仔以及所有的家人，有你們作我堅強的後盾，讓我的步履有著勇氣與踏實。謹以本論文作為自己年少時的學思紀錄，但願莫忘二十多歲時對未來的想望。而本文於完稿後，分別經2015年「臺灣法學會碩士論文獎」與2016年「臺灣大學法律學院傑出博碩士論文獎」之肯定，實為個人莫大之榮幸，惟作者深知本文仍多有未臻完善之處，是尚祈師長與先進之指點與賜正。
陳彥霖
2016年秋初
修訂於愛河畔
2016年秋初
修訂於愛河畔
推薦-論國家之基本權保護義務：以德國憲法法學之發展為中心
推薦-論國家之基本權保護義務：以德國憲法法學之發展為中心
閱讀心得,心得感想,書評
內容簡介
自由與安全的折衝向來是檢視國家定位所面臨的難題，基本權保護義務使傳統對基本權之理解產生轉變，國家因而負有積極的作為義務，須保護人民抵禦來自國家以外第三人之不法侵害，確保基本權法益之完整性。此項深具時代意義的憲法概念，在德國歷經數十年的發展已擁有成熟且完整的內涵，值得作為憲法學理解之借鏡。本書將爬梳相關判決與文獻資料，釐清其體系架構，並探究得否引入我國憲法框架內，強化既有基本權保障之可能。
目錄
推薦序／蔡宗珍
序 言
摘 要
Abstract
縮寫表
第一章 緒 論
第一節 研究動機與問題意識／1
第二節 研究範圍與論述架構／8
第二章 德國聯邦憲法法院就基本權保護義務之形塑與發展
第一節 概 說／11
第二節 形塑基本權保護義務內涵之主要判決／13
壹、第一次墮胎判決（BVerfGE 39, 1）／13
貳、Schleyer案（BVerfGE 46, 160）／18
參、快滋生反應爐案（BVerfGE 49, 89）／20
肆、Mülheim-Kärlich核能電廠許可案（BVerfGE 53, 30）／26
伍、飛航噪音案（BVerfGE 56, 54）／30
陸、化學武器貯藏案（BVerfGE 77, 170）／35
柒、道路交通噪音案（BVerfGE 79, 174）／39
捌、第二次墮胎判決（BVerfGE 88, 203）／45
玖、航空安全法案（BVerfGE 115, 118）／52
拾、Rasterfahndung案（BVerfGE 115, 320）／59
第三節 聯邦憲法法院論理脈絡之梳理／67
壹、問題概述／67
貳、基本權保護義務之憲法依據／69
參、聯邦憲法法院構築之基本權保護義務內涵與效力／82
肆、聯邦憲法法院實務所形成之保護義務類型／114
伍、保護義務之合憲性控制／116
第三章 基本權保護義務之理論根基與體系架構
第一節 基本權保護義務之憲法基礎／124
壹、當代國家所承擔之保護任務／124
貳、自聯邦憲法法院見解所發展之基本權保護義務／134
參、「保護義務」與「保護任務」之概念界分／161
肆、小 結／163
第二節 基本權保護義務之內涵與成立要件／166
壹、保護義務根基之「基本權三角關係」／167
貳、引動保護義務適用之基本權法益類型／175
參、作為危險源之不法干預區辨／191
肆、基本權保護義務適用之地域範圍／240
第三節 基本權保護義務之實現／242
壹、保護義務對國家權力之基本要求／243
貳、各國家權力具體履行保護義務之差異／250
參、保護義務履行程度之要求與門檻／275
肆、保護義務概念之存廢／296
第四節 基本權保護義務與其他概念之區辨／298
壹、保護義務與防禦權之區別／298
貳、「國家」保護義務與「基本權」保護義務之差異／301
參、保護義務與促進義務／303
肆、歐洲人權公約之國家保護義務／306
第五節 保護義務履行之合憲性檢驗／308
壹、憲法訴願之形式要件審查／308
貳、憲法訴願之實質要件審查／311
第四章 保護義務與主觀保護請求權
第一節 聯邦憲法法院對主觀化保護義務之見解／324
第二節 保護義務再主觀化之學說紛爭／329
壹、保護義務再主觀化之學說類型／330
貳、否定主觀保護權／334
參、保護義務再主觀化無用論（肯定主觀保護權）／337
第三節 其他推導主觀保護請求權之模式／339
壹、結合人性尊嚴條款之保護面向／339
貳、以保護規範理論為根基／341
參、基本權雙重面向下之主觀保護權／342
肆、小 結／344
第四節 保護請求權之主張與實現／345
第五章 保護義務於我國憲政體制與實務之定位
第一節 我國憲法規範與釋憲實務有關保護義務之論述／350
壹、探求我國憲法規範所蘊含之保護義務旨趣／350
貳、我國大法官釋憲實務就保護義務之論述／353
參、基本國策之性質與定位／367
肆、小 結／372
第二節 德國法之保護義務概念融入我國之可行性／376
壹、我國學說對於保護義務憲法根基之見解／377
貳、本文見解／386
第三節 保護義務於我國之適用與限縮／389
壹、學說見解／390
貳、本文見解／396
第四節 於我國釋憲實務具體操作保護義務之可能／399
第六章 總結與省思
第一節 總 結／403
第二節 省 思／409
參考文獻／413
序
推薦序
當代憲政國家之定位、功能與運作，高度取決於人民對國家之期待，由此具體而微地展現了兩者間的相對關係，也持續地引導國家任務的形成與開展。人民所冀望於國家者，不外自由、安全與福利，從而國家要務即不外是自由之保障、安全之確保以及福利之滿足三大端。從憲政國家之發展歷程觀之，十八世紀以來的憲政主義思想正發軔於人民免於受國家權力恣意侵犯的自由權主張，所期待者，乃自由的法治國；十九、廿世紀則逐漸走向社會法治國思想，期待國家盡力滿足人民對於社會安全與社會正義的需求。在這歷程中，始終根深蒂固存在的人民期待，乃其身家性命得於國家護衛下獲得保全的安全需求。時至今日，面對日趨複雜、多樣化科技風險以及始終未歇之恐怖主義威脅，人民對國家排除危險、確保安全的依賴程度日益加深。今日的憲政國家，難以避免的都是某種程度的「保護性國家」！
然而，國家如何認識與界定其保護任務？在民主憲政國家，國家任務的具體化主要是透過民主機制、於民主程序中進行；民主機制與程序主導了國家發展取向與具體的任務。另一方面，欲維護安全狀態，即須對所欲護守之法益或價值構成危害威脅的危險予以排除，而民主程序雖可具體化國家任務，卻無法預設前提性的價值決定與結論。民主制度的限制之所在，正是規範性憲法及其蘊含的憲法價值秩序得以彰顯其意義與功能之處。約制並引領國家權力之運作的規範性憲法，理應潛藏有國家保護任務之形成與開展的實質性指示，而憲法自由權保障條款所彰顯的法益與價值決定，更是表現此等憲法指示，進而證成國家保護義務之關鍵。德國聯邦憲法法院以「法官說法」的方式，開啟了此等憲法理路的實踐之門。1975年德國聯邦憲法法院於第一次墮胎法案判決中援引德國基本法第1條第1項人性尊嚴保障條款，首度提出國家負有防免生命權遭受第三人侵犯之保護義務之觀念，自此數十個踵續的憲法判決與其間源源不絕的憲法論著，促生了一套愈趨嚴謹的基本權保護義務理論體系，也成為德國與比較法學研究的一大重要學術研究議題。
本論文正是以國家的基本權保護義務為研究主題。作者首先細膩分析德國聯邦憲法法院相關判決中對基本權保護義務概念之形塑與理路發展脈絡，接著嘗試建立基本權保護義務之理論根基與體系架構，並探討基本權保護義務的客觀性與主觀性保護請求權問題，進而就基本權保護義務於我國憲政體制與實務之定位與影響做一探討與反省。全文結構完整，理路分析清楚，行文亦相當流暢，整體而言，是一本令人驚艷的學術論著，雖屬碩士論文，但實已超越碩士論文的格局，具有一定的學術意義與價值，足為識者參考。
作為論文指導教授，一路來不但伴隨作者苦樂交織的學習與成長，同時也在此過程中共享知識饗宴，教學得以相長。得見本論文榮獲臺大法律學院105年度傑出碩士論文獎的肯定並出版專書，深感與有榮焉，樂為推薦作序，也衷心期盼本論文能觸發讀者對相關議題的關懷與思考。
國立臺灣大學法律學院教授
蔡宗珍
序言
「無安全即無自由（Ohne Sicherheit ist keine Freiheit）」為普魯士學者Wilhelm von Humboldt於1792年的著作中所述。此格言充分展現出於國家定位下，自由與安全間相互交錯的複雜曖昧關聯，二者既係相對的概念，卻又彼此依存難以割捨。
德國聯邦憲法法院自1975年以來所發展的基本權保護義務，使基本權除傳統上可用以拒斥國家高權干預外，尚能要求國家應保護個人基本權不受他人侵害，自由與安全並存的需求與對立性格於此昭然若顯。透過對基本權保護義務概念的探索，國家保護任務的遂行與個人自由保障間是否能獲致折衝的平衡點，成為本論文最初的目標與出發點；在具體研究與分析的路徑上，則更著重於概念的梳理與釐清，並分析移植入我國憲法體制適用的必要性與可行性。
基本權保護義務歷經數十年的發展，已生成了豐富的文獻素材，整體輪廓可謂相當明確、清晰。基本權保護義務固然大幅開創，甚或喚醒人們對於基本權保護的認知，惟其所能及應當承載的任務與能量，是否即如字義上所彰顯般，仍有值得剖析之處。鑒此，本論文認為唯有充分掌握基本權保護義務之流變與架構，方能開展後續對國家任務範疇的討論。
本論文依序以德國聯邦憲法法院判決為切入點，並嘗試輔以相關學說文獻等素材，期能一窺基本權保護義務之具體內涵，並基於此理解，進而就基本權保護義務有無引入我國憲法框架之可能性，以及後續如何操作與適用等議題，提出初步的檢視與分析。
最後，承蒙臺大法律學院的肯定，願給予本論文出版的機會。本論文的完成，必須特別感謝指導教授蔡宗珍老師，唯有老師的指導與啟發，方使本論文能穿越幽深的文獻叢林，爬梳出一定的理路；並感謝口試委員劉淑範老師、林明昕老師給予諸多寶貴的指教與建議。本論文作為碩士階段學習的成果，內容仍有諸多不足之處，望各界能惠賜卓見。
楊承燁
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